השופטת מ' נאור:
1. בית המשפט לעניינים מינהלים בתל אביב-יפו (השופט ע' מודריק) דחה עתירה מינהלית שהגישו המערערים על כך שלא ניתנה להם הקלה של בניית קומה נוספת בשטח של כ-50 מ"ר. על כך הערעור שבפנינו. ההליכים הנוגעים לבניה על המגרש שרכשו המערערים בשכונת נווה צדק בתל אביב היו ארוכים וסבוכים. בית המשפט המחוזי עמד עליהם בפסק דינו ונתאר אותם הליכים שיש להם חשיבות להכרעתנו.
2. המערערים ביקשו למצות את אפשרויות הבניה במגרש שרכשו. הסתבר להם, ממידע שמסרה להם הוועדה המקומית, שעל המגרש מותר לבנות ארבע יחידות דיור בשתי קומות, בתוספת שטחי שירות שונים. בדיקת היחס בין שטח הבניה המותר לבין שטח המגרש המתוחם בקווי הבניין המותרים העלתה כי יוותרו זכויות בניה שאינן ניתנות לניצול. יש מחלוקת על היקף זכויות בניה אלו אך לענייננו אין חשיבות למספר המדויק. המערערים פנו לוועדה המקומית לאישור "הקלה" של בניית קומה נוספת ומעליה חדר יציאה לגג. לבקשה הוגשה התנגדות של מר אהוד אליהב (המשיב 3). הוועדה המקומית קיבלה את ההתנגדות בחלק הנוגע לתוספת הקומה, והתירה הקמת מבנה בן שתי קומות תוך מתן הקלה מסוימת בקווי הבניין. המערערים לא הסתפקו בכך, ובדיעבד אפשר והם מצטערים על המהלך הבא שנקטו: הם הגישו ערר לוועדת הערר, אלא שוועדת הערר מצאה כי לא ניתן היה כלל להנפיק היתרי בניה במגרש לפני שתאושר תוכנית מפורטת הכוללת נספח בינוי ארכיטקטוני. על כן, ביטלה ועדת הערר את החלטת הוועדה המקומית להתיר בניה במגרש (להלן: ההחלטה הראשונה של ועדת הערר). על ההחלטה הראשונה של ועדת הערר הוגשה עתירה מינהלית קודמת (עת"מ 1419/03). בהחלטת ביניים מיום 5.5.2004 במסגרת העתירה הקודמת קבעה השופטת קובו כי על ועדת הערר לבחון את בקשת ההקלה לגופה. בעקבות החלטתה של השופטת קובו ועדת הערר שבה והתכנסה (בהרכב אחר) ודחתה את עיקר הבקשה להקלה תוך שהיא מציעה פתרונות אחרים לניצול אחוזי הבנייה (להלן: ההחלטה השנייה של ועדת הערר). נגד ההחלטה השנייה של ועדת הערר, שדחתה את בקשתם להקלה, הגישו המערערים עתירה מינהלית שניה, שהתבררה בפני השופט מודריק. עתירה זו נדחתה, ועל כך הוגש הערעור שלפנינו. את ההליך שהיה תלוי ועומד בפני השופטת קובו מחקו המערערים. לימים, כשהתברר למערערים כי אין הם מקבלים היתר בניה כלל הם הגישו לפני השופטת קובו בקשה לביזיון בית המשפט בה נטען כי הוועדה המקומית איננה מקיימת את החלטת הביניים שניתנה ביום 5.5.2004. בהחלטה מפורטת מיום 26.6.2007 דחתה השופטת קובו את בקשת הביזיון. נציין כאן בקצרה שאף שבערעור שלפנינו טען בא כוח המערערים כי המערערים זכאים לבנות לפחות שתי קומות מכח החלטת הביניים של השופטת קובו מיום 5.5.2004 הוא זנח טענה זו במהלך הדיון בערעור. לטענתו, המערערים זכאים לבנות מכוח ההחלטה השנייה של ועדת הערר. לכך עוד נשוב.
3. בפסק דינו בעניין נשוא העתירה פירט השופט מודריק את העולה, לשיטתו, מהתוכניות החלות: על השטח חלות תוכנית מנדטורית 38 ותוכנית 1200 שהיא תוכנית פיתוח שטח מנשייה. תוכנית 1200 כללה את המגרש של המערערים כאזור תכנון עתידי שבניה בו אסורה כל עוד לא הותקנה תוכנית מפורטת ותוכנית בינוי מיוחדת. תוכנית 1200 מאפשרת עם זאת לוועדה המקומית להתיר בניה אם המבנה המוקם אינו מפריע לתכנון עתידי. ואולם, תכנית מפורטת 2277 תיקנה את תוכנית 38 ותוכנית 1200 וקבעה כי באזור המיועד לתכנון עתידי תותר בנייה במגרש בשטח מינימאלי של 500 מ"ר ורק "לפי תוכנית מפורטת הכולל נספח בינוי ארכיטקטוני". תוכנית שכזו אינה קיימת אך לעת שמיעת ערעור נמצאת בשלב לכאורה סופי תכנית שתחול על מגרש המערערים ותתיר בניה בו. יחד עם זאת, כפי שציין בא כוח המערערים, אין לדעת אם עקב בקשות לדיונים נוספים לא יתארך התהליך. התוכנית החדשה, אם תאושר, תאפשר כך נראה בניה בת שתי קומות ובניה בתוך שיפועי הגג. בא כוח המערערים עמד על הכרעה בערעור עתה, על סמך המצב הנוכחי של התכנון.
4. בפסק דינו קבע השופט מודריק כי בהחלטתה השנייה דנה ועדת הערר בבקשה להקלה כפי שנדרשה על פי החלטת השופטת קובו שכמו הורתה לוועדת הערר לבחון את בקשת המערערים לגופה, בלי להתייחס להוראות המגבילות שבתכנית 2277. על כן הוועדה התייחסה רק לעניין ההקלה המבוקשת. לעניין זה הוועדה קבעה כי אף שהמערערים אינם יכולים לממש את מלוא זכויות הבניה רשאית הוועדה לדחות את הבקשה להקלה. העדר יכולת למצות את זכויות הבניה אינו מחייב את הוועדה להעניק הקלה. ועדת הערר סיירה בשטח וקבעה כי אינה סבורה שיש לחרוג מהמקובל בשכונה ולאשר קומה שלישית ועליה חדר על הגג. על החלטה נוספת זו הוגשה כזכור העתירה המינהלית השניה, לגביה מונח הערעור שלפנינו.
5. השופט מודריק הוסיף וקבע כי יש טעם רב בטענה לפיה העתירה מיותרת כיוון שלדעתו לא ניתן לאשר כלל בניה במקום ללא תוכנית מפורטת הכוללת נספח בינוי כנדרש על פי תוכנית 2277. אם אין מקום לאפשר בנייה כלל, ממילא אין מקום לאפשר הקלות ולכן ראוי היה לדעת בית המשפט לדחות את העתירה על הסף. בית המשפט דחה גם טענה שהמערערים זכאים כביכול לבנות מכח פסק דינה של השופטת קובו. טענה זו נזנחה בערעור ואין צורך להתמקד בה עוד. מכל מקום, העיקר לעניינו הוא שבית המשפט בחן את הדברים גם לגופם ונקבע על ידו שאין מקום להתערב בסירוב ליתן הקלה. הסירוב ליתן הקלה במסגרת ההחלטה השנייה של ועדת הערר מבוסס, כך נקבע, על טעמים של פגיעה במרקם הארכיטקטוני של השכונה. בית המשפט עמד על כך שמדובר בשיקול תכנוני, וקבע כי אין שום אי סבירות בכך שהוועדה העדיפה את אינטרס הציבור על פני רצונם של המערערים למצות את זכויות הבניה. בסופו של יום נדחתה העתירה בין משום שהמציאות התכנונית שוללת כל תועלת בעתירה ומצדיקה את דחייתה, ובין משום שלא נמצא ממש בטענות שבעתירה בעניין ההקלה.
6. מבחינתנו די בנימוק השני, המקובל עלינו לחלוטין כדי שהערעור יידחה. בית משפט זה ביקר בעבר בחריפות את מנגנון ההקלות ואת יישומו על ידי ועדות מקומיות (ראו, למשל, בג"ץ 157/77 לוי נ' שר הפנים, פ"ד לב(2) 100 (1978); בג"ץ 235/76 בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד, פ"ד לא(1) 579 (1976); כן ראו והשוו: עע"ם 3319/05 פונטה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (טרם פורסם, 1.8.2005); שמואל רויטל דיני התכנון והבניה כרך ראשון-המשך 679 (2009)). יחד עם זאת הוכרה גם חשיבותו של המנגנון (בג"ץ 195/79 יצלף חברה למפעלי בנין בע"מ נ' יושב-ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז תל-אביב, פ"ד לד(1) 458, 462 (1979); כן ראו והשוו ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה "מודיעין", פ"ד נא(2) 825 (1997)). לענייננו העיקר הוא כי נקבע מפורשות שאין לאדם זכות קנויה להקלה (ראו עע"ם 4897/06 בוקובזה נ' עיריית ירושלים אגף הרישוי הועדה המקומית לתכנון ובנייה, פסקה 13 (טרם פורסם, 16.1.2008); כן ראו עת"מ (מינהליים ת"א) 1121/01 י.דורי בניה והשקעות נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ת"א (לא פורסם, 27.5.2001)) ולמעשה כך גם רוח התקנות העוסקות בעניין (ראו תקנה 5 לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתכנית), התשכ"ז-1967). אכן, "הקלה" כשמה כן היא ואין שום חובה מוטלת על הוועדה לאפשר הקלה מהתכנית החלה גם אם הדבר נועד למיצוי אחוזי בניה. לגבי בקשה להקלה נקבע מפורשות כי בשוקלה האם לאשר הקלה "נתון לועדה המקומית שיקול דעת רחב ביותר, במסגרתו רשאית היא להביא בחשבון שיקולים מסוגים שונים" (ע"א 2413/06 מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקה כ"ח (טרם פורסם, 10.11.2009)). בענייננו ועדת הערר החליטה, לאחר שערכה סיור במקום, כי אין מקום להקלה מטעמים תכנוניים. העתירה המינהלית היתה בענין אי מתן הקלה, ומקובלת עלינו עמדת בית משפט קמא כי אין הצדקה להתערב בשיקול הדעת המקצועי שלא ליתן הקלה. אכן, הכוח והאחריות בעניין שכזה נתונים לגופי התכנון ובית המשפט לא ימהר להתערב בהחלטותיהם ולא יחליף את שיקול דעתם המקצועי בשיקול דעתו (עע"ם 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ, פסקאות 24-17 (טרם פורסם, 20.10.2010)). ודוק: בית המשפט איננו מוסד תכנון על ובצדק לא התערב בית המשפט בהחלטה שלא ליתן הקלה המבוססת על טעמים תכנוניים. בכך די כדי לדחות את הערעור.
7. אין לכחד כי נראה שמה שבאמת מפריע למערערים היא דווקא הקביעה של השופט מודריק כי המצב התכנוני אינו מאפשר להם לבנות כלל ועיקר. בשל קביעה זו אין הם יכולים לקבל כל היתר בניה. לטענתם, ובהתעלם מהחלטת השופטת קובו - משהחליטה ועדת הערר במסגרת ההחלטה השנייה לאפשר את הבניה פרט להקלה, זכאים המערערים לבנות, למצער, את מה שהותר להם. לטענת המערערים אין הם נסמכים על החלטת השופטת קובו עצמה אלא על ההחלטה השנייה של ועדת הערר. ואולם, המערערים מתעלמים בהקשר זה מאותו חלק בפסק הדין בו ציין השופט מודריק מפורשות כי אין הוא קובע מסמרות בשאלה האם על הוועדה המקומית ליתן למערערים היתר בנייה מכוח ההחלטה השנייה של ועדת הערר. דהיינו, בית המשפט לא סתם את הגולל על טיעון זה וקבע מפורשות כי "שאלה זו חורגת ממסגרת הדיון כאן". אכן, העתירה המינהלית נסובה רק על הסירוב ליתן הקלה. בעניין זה לא מצאנו שיש בידי המערערים עילה להתערבותנו. כדי להפיס את דעתם של המערערים נוסיף כי מה שנאמר בפסק דינו של בית משפט קמא לעניין אי האפשרות לבנות על פי התוכנית החלה איננו מחייב שהרי העניין לא היה חלק מהעתירה וממילא הדברים נאמרו בבחינת למעלה מן הצורך. ועוד: מאחר שלשיטתי השאלה מה מתירה התכנית החלה לא הייתה חיונית להכרעה בעתירה והיא גם אינה חיונית להכרעה בערעור אציע לחבריי להימנע מלקבוע בה מסמרות כך שכל טענות המערערים בהקשר זה שמורות להם - אף שאין אנו אומרים בכך כי בית המשפט שגה במסקנותיו בעניין. כמו כן, נותיר בצריך עיון את השאלה האם על הוועדה המקומית ליתן היתר בנייה מכוח ההחלטה השנייה של ועדת הערר, שאלה שגם השופט מודריק לא קבע בה מסמרות. בינתיים מסתבר מהחלטת השופטת קובו בבקשה לפי פקודת הביזיון כי הוועדה המקומית דחתה בקשה להיתר כאמור ועל כך הוגש ערר. איננו יודעים מה עלה בגורל ערר זה ומכל מקום איננו מביעים לגביו כל עמדה.
8. ודוק: אין אנו באים לעודד את המערערים לנקוט הליכים נוספים לביסוס טענתם כי המצב התכנוני והמשפטי מאפשר להם, למצער, לבנות שתי קומות. נראה לנו כי עדיף למערערים - עם כל ההבנה למצוקתם - להמתין ולראות כיצד ייפול דבר לגבי התוכנית החדשה. מכל מקום אנו דוחים את ערעורם בנושא ההקלה. בעניין זה, שהיה נשוא הדיון בערכאה הדיונית אין מקום להתערבות. לגבי הבניה בשתי הקומות הראשונות - יפעלו המערערים כחכמתם, והמשיבים שומרים אף הם על כל טענותיהם.
9. ובשולי הדברים - ייטיבו רשויות התכנון לעשות אם יפעלו בזריזות לסיים את ההליך התכנוני התלוי ועומד, כאשר גם בהקשר זה כל טענות הצדדים שמורות להם.
10. הערעור נדחה. אין צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
השופט ס' ג'ובראן:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור. הערת חברתי (בפסקה 9), כי" ייטיבו רשויות התכנון לעשות אם יפעלו בזריזות לסיים את ההליך התכנוני..." היא אמנם מבחינה משפטית בשולי הדברים, כמות שכתבה, אך מבחינה מהותית הוא עיקר העיקרים. הלב נחמץ לראות כיצד נושא זה נמשך ונמשך על פני שנים על שנים והליכים על הליכים על הליכים, וכמובן הוצאות ועגמת נפש, ואינו בא בכלל סיום.
ב. המערערים כנמסר, רכשו את הנכס לפני עשרות שנים. ההליכים התכנוניים בעניינם נמשכים למצער מאז 2003. בדיונים בהחלטות ובהודעות המעדכנות שקיבלנו התברר כי מי השילוח ממשיכים ללכת לאט. בדיון בפנינו ב-26.11.09 נמסר כי עומד להיערך דיון בועדה המחוזית, ולצד הארכה שניתנה כפי שנתבקש, נאמר בהחלטתנו "מומלץ כי מוסדות התכנון יפעלו בזריזות המירבית האפשרית בגדרי החוק להביא את התכנית החדשה שהופקדה להכרעה". בהודעה מעדכנת מיום 31.12.09 נמסר על דיונים וסיור של הועדה המחוזית, וכן כי הועדה פועלת באופן מהיר לקידום ההליכים בתכנית הקרויה בשם המעניין "תפרי נווה צדק תא-3501". בהודעה מעדכנת מיום 10.5.10 נמסר כי ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית שוקלת (בעקבות דיון מ-8.2.10) להכניס שינויים בתכנית, ופירסמה ב-5.3.10 הודעה פומבית כדי לאפשר לנפגעים להתייחס (על אפשרות מעין זו נמסר עוד בהודעה הקודמת); כן נמסרו (עד 26.4.10) הודעות אישיות לנוגעים בדבר. בהודעה מ-21.9.10 נמסר כי ב-14.6.10 קוים דיון התנגדויות וב-31.8.10 הוחלט על אישור התכנית. בדיון בפנינו ביום 6.10.10 הוברר כי הדרך לא תמה, ועדיין יתכנו הליכים במועצה הארצית, ועוד היד נטויה.
ג. איני מקל ראש (גם זו "הקלה") בצורך שבכגון דא, כשעסקינן במקום בעל משמעות היסטורית בתולדות היישוב - נוה צדק - תהא תכנית ראויה לשמה שתיתן ביטוי לכל הנחוץ. אך היתכן שהתוצאה היא שבעל נכס שאין חולק כי בניה כלשהי בנכסו תהא במקומה, מוחיל עד בוש? אולם, כפי שכתבה חברתי, לא זה ההליך שלפנינו, ועל כן אין אנו נוטעים מסמרות בכל הנושאים שבהם ציינה חברתי כי אין מקום להתערבות, ומצטרף אני אליה כאמור.